Peter J. Henning

¿Una postura de negociación firme puede pasarse de la raya y considerarse una conducta fraudulenta? Esa fue la pregunta clave en el caso de fraude en contra de Robert Bogucki, quien se desempeñaba como intermediario bursátil en Barclays.

En marzo, el juez Charles Breyer, del tribunal de distrito de San Francisco en Estados Unidos, desestimó el caso sobre manipulación del mercado presentado en contra de Bogucki antes de que pudiera presentarse a consideración del jurado.

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En el 2018 se presentaron cargos en contra de Bogucki por fraude electrónico y conspiración para cometer fraude electrónico por su supuesta participación en un esquema que los fiscales calificaron de front-running, término en inglés que denota operaciones realizadas por un intermediario a partir de información privilegiada para obtener un beneficio propio antes de concretar las operaciones de su cliente.

Según el caso, Bogucki estructuró transacciones que hicieron posible que Barclays obtuviera ganancias a costa de uno de sus clientes corporativos, Hewlett-Packard. El caso giró en torno a la compra por parte de Hewlett-Packard de la empresa británica de software Autonomy, en el 2011.

APROVECHAR LA INFORMACIÓN

Como parte del acuerdo, Barclays realizó una operación grande y compleja que involucraba opciones y divisas. Los fiscales argumentaron que Bogucki aprovechó la información que tenía sobre las transacciones para concretar acuerdos que produjeron ganancias de millones de dólares.

Como sucede por lo regular en este tipo de acciones, el Departamento de Justicia citó sesiones de chat en las que algunos colegas de Barclays hablaban de “azotar al mercado” y de “una avalancha de ventas para causar una baja en el mercado” con el objetivo de obtener ganancias antes de realizar la operación de Hewlett-Packard.

Por desgracia, el caso no logró probar un elemento clave para demostrar que existió fraude: la conducta del banco no fue “sustancial” para Hewlett-Packard. En otras palabras, aunque Bogucki haya engañado a la empresa, esta hizo lo mismo con él. Por lo tanto, lo cierto es que ninguna de las partes esperaba que la otra actuara en beneficio de sus intereses, independientemente de lo que hayan dicho.

¿En realidad está permitido mentir cuando se negocia un acuerdo con un cliente? Al parecer, la respuesta es afirmativa, por lo menos cuando ambas partes realizan negociaciones en condiciones de mercado, de igualdad entre ellas.

NINGUNA OBLIGACIÓN

Breyer destacó la declaración de Zac Nesper, empleado de Hewlett-Packard encargado de las operaciones con divisas. Como testigo del gobierno, Nesper admitió que “no fue totalmente honesto con Barclays” y que su impresión fue que Barclays “fingía”, en vez de actuar con “total honestidad”.

Un punto esencial para la decisión de Breyer fue el hecho de que el banco no actuó en calidad de fiduciario ni de representante de la empresa y no tenía ninguna obligación de proteger sus intereses. Barclays se comportó como cualquier otro participante del mercado de divisas cuando cubrió su posición antes de realizar las transacciones en representación de Hewlett-Packard. Así que, al tratar de obtener ganancias antes de la operación, solo aplicó las tácticas agresivas que emplean los inversionistas en el mercado.

Puesto que ninguna de las partes esperaba que la otra dijera la verdad, no existió fraude. Para que haya un caso de fraude, es necesario que exista engaño; pero si desde un principio no esperas que te digan la verdad, entonces no puede decirse que te engañaron.

Con la extraordinaria medida de desestimar el caso antes de que pudiera presentarse ante un jurado, Breyer le envió al Departamento de Justicia un mensaje claro: las tácticas de negocios que benefician a una parte no siempre constituyen fraude, incluso si uno de los acusados hace comentarios ridículos en sesiones de chat.

PRÁCTICAS CUESTIONABLES

La legislación aplicable al fraude postal y electrónico es amplia, por lo que puede abarcar toda una serie de prácticas comerciales cuestionables si se engaña a una de las partes acerca del valor de un activo o las disposiciones de un convenio. Sin embargo, en lo que respecta a la negociación de un acuerdo, la postura de los tribunales ha sido no intervenir si una de las partes hace declaraciones que no son ciertas.

En el caso de Estados Unidos contra Weimert, una resolución que emitió en el 2016 el tribunal federal de apelaciones en Chicago, los jueces revocaron la condena de un ex funcionario bancario que había engañado a ambas partes con respecto a su posible participación como inversionista en un acuerdo inmobiliario. El tribunal de apelaciones explicó que “los compradores y vendedores negocian precios y otros términos de contratación”.

“Es evidente”, añadió, “que en muchos casos intentan engañar a la otra parte acerca de los precios y términos que están dispuestos a aceptar. Pero ese tipo de engaños no tienen carácter penal”.

PODEMOS MENTIR...

¿Entonces, se vale cualquier cosa cuando negociamos? La respuesta, al menos en lo que respecta a la legislación federal en materia de fraude, es que podemos mentir cuanto nos plazca, siempre y cuando ambas partes de la negociación estén en igualdad de condiciones en el mercado y sean experimentadas.

En el caso de la ayuda que Barclays le prestó a Hewlett-Packard, es posible afirmar que ninguna de las partes carecía de conocimientos acerca de los mercados de divisas; además, ambas aplicaron de manera deliberada tácticas engañosas con el propósito de proteger sus posiciones. Por lo tanto, como lo normal es que durante las negociaciones se realicen declaraciones falsas, no existió fraude.

El dictamen de Breyer es un clavo más en el ataúd de los fiscales que intentan demostrar que los intermediarios financieros cometen fraude cuando engañan a la otra parte de la negociación, por lo menos cuando negocian para lograr las mejores condiciones y saben que la otra parte no tiene ninguna obligación de protegerlos.

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